本案为商标权撤销复审行政纠纷。复审阶段，国家知识产权局采纳了商标权利人递交的部分使用证据，认定诉争商标“东贝DONGBAY”在“枸杞；人参；医用营养品；卵磷脂膳食补充剂”上予以维持，在“人用药”上予以撤销。我方客户朱某某作为撤销申请人，不服被诉决定，委托北京观唐律师事务所向北京知识产权法院提起行政诉讼。国家知识产权局为被告，诉争商标所有人为第三人。法院经审理后，支持了我方的诉讼请求。


2021年11月，诉争商标被朱某某提起了撤销三年不使用行政程序，国家知识产权局经审理后认为，诉争商标权利人刘某某提供的使用证据部分有效，认定诉争商标在“枸杞；人参；人用药；医用营养品；卵磷脂膳食补充剂”上予以维持，在其余商品上予以撤销。

我方委托人朱某某不服该决定，于2022年7月19日向国家知识产权局提出撤销复审申请，诉争商标权利人刘某某在复审阶段未予答辩。复审阶段，国家知识产权局调取了撤三阶段的证据，并认定了证据1可以证明第三人将复审商标许可给其他企业使用；证据4、6包括入库单、委托生产授权书、微信转账截图、网络销售截图、出库单、银行客户回单；加之第三人提交的证据2、3、5、7产品图片、产品说明书、产品包装图片、包装订购聊天记录、微信公众号宣传资料等加以佐证，可以证明在指定期间，第三人对复审商标在益生菌粉商品上进行了有效的商业使用。复审商标核定使用的“枸杞；人参；医用营养品；卵磷脂膳食补充剂”商品与“益生菌粉”商品应属于类似商品。因此，复审商标在上述复审商品上不属于连续三年停止使用的情形。但第三人提交的证据不足以证明复审商标在人用药复审商品上进行了有效的商业使用，故复审商标在人用药复审商品上属于连续三年停止使用的情形。认定诉争商标“东贝DONGBAY”在“枸杞；人参；医用营养品；卵磷脂膳食补充剂”上予以维持，在“人用药”上予以撤销。我方委托人朱某某不服被诉决定向北京知识产权法院提起行政诉讼。


针对本案具体情况，我方代理律师认真梳理了案件证据材料、对第三人提供的证据进行分析整理，并查询了大量的相关资料进行辩述。我方代理律师认为《类似商品和服务区分表》0501类似群第(八)部分包括“培养细菌用介质05003，培养细菌用肉汤050036，细菌培养基050036，微生物用营养物质050212，医用或兽医用微生物”。

根据百度百科查询结果显示，“医用益生菌制剂”是指以益生菌作为主要原料所研制出的一种主要用于医用的药剂，一般指双歧杆菌类和乳杆菌类，属于细菌、微生物。益生菌粉是益生菌的粉状形态。益生菌主要指对人体健康有益的微生物，主要包括双歧杆菌类和乳杆菌类，其功能是维持肠道健康平衡，具有肠道保健、增强免疫、调节的作用。

枸杞、人参属于中药材，枸杞具有养肝、滋肾、润肺之功效；人参具有大补元气、补脾益肺、生津止渴、安神增智之功效。

医用营养品主要是指摄入身体之内可能有针对性的补充某种单一营养成分的物质，比如维生素a、注射用维生素c或者是白蛋白，也有一些口服的营养品，比如胸腺肽肠溶片、匹多莫德颗粒或者是转移因子。医用营养品不但可以针对性的补充某些身体所缺乏的成分，还可以增强身体的免疫力，有助于调节患病人群体内的抗病能力，与保健品有着本质上的不同。
卵磷脂膳食补充剂是一种常见的膳食补充品，以卵磷脂作为主要成分，具有降胆固醇、疏通乳腺管阻塞的效果，并对于认知功能及肝脏健康有帮助。

北京知识产权法院经开庭审理并在核对证据原件的情况下，认为本案的争议焦点是，第三人在指定期间内，将复审商标在“枸杞；人参；医用营养品；卵磷脂膳食补充剂”上，是否进行了商标法意义上的使用。

我国商标法规定的商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。证明复审商标在指定期间进行了法定商标性使用的证据，须同时满足下列条件： (1) 能够显示出使用的复审商标标志；(2)能够显示出复审商标使用在核定使用的商品上； (3) 显示的使用日期在三年规定期间内； (4)能够显示出复审商标的使用人；(5)能够显示复审商标在中国大陆境内的使用； (6) 能够证明复审商标系公开、真实、商业、合法地使用。

在对商标使用证据进行“三性”判断时，既要逐一审查单个证据本身的真实性、合法性、关联性，也要从整体上对全部在案证据进行审查，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合判断。当事人提交的多个证据试图形成证据链证明某一事实时，一般应先逐一审查单个证据的真实性、合法性，在确认相关证据真实性、合法性的基础上，从其与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面判断有无证明力及证明力的大小。

被诉决定认定，根据第三人提交的证据4、6,并结合证据2、3、5、7产品图片、产品说明书、产品包装图片、包装订购聊天记录、微信公众号宣传资料等，可以证明第三人在指定期间，将复审商标在益生菌粉上进行了有效的商业使用，法院对此事实予以认可。

益生菌粉不是复审商标核定使用的商品，除非它与复审商品“枸杞；人参；医用营养品；卵磷脂膳食补充剂”构成相同商品，或者是其下位概念，才能维持复审商标在上述复审商品上的注册。益生菌粉是益生菌的粉状形态。根据百度百科的记载，益生菌主要指对人体健康有益的微生物，主要包括双歧杆菌类和乳杆菌类，其功能是维持肠道健康平衡，具有肠道保健、增强免疫、调节的作用。
枸杞、人参属于中药材，枸杞具有养肝、滋肾、润肺之功效；人参具有大补元气、补脾益肺、生津止渴、安神增智之功效。根据枸杞、人参的功能，益生菌与之不属于相同商品，也不是其下位概念。

医用营养品主要是指摄入身体之内可能有针对性的补充某种单一营养成分的物质，比如维生素a、注射用维生素c或者是白蛋白，口服的营养品，如胸腺肽肠溶片、匹多莫德颗粒或者是转移因子。医用营养品可以针对性的补充某些身体所缺乏的成分、增强身体的免疫力，与非医用保健品有本质区别。因此，根据其功能，益生菌与之不属于相同商品，也不是其下位概念。
卵磷脂膳食补充剂是一种常见的膳食补充品，具有降胆固醇、疏通乳腺管阻塞的效果，并对于认知功能及肝脏健康有帮助。因此，根据其功能，益生菌与之不属于相同商品，也不是其下位概念。

另外，第三人在撤销三年不使用阶段曾说明其使用的益生菌粉类似于0501群组的“医用益生菌制剂”。而医用益生菌制剂是指，以益生菌作为主要原料所研制出的一种主要用于医用的药剂，一般指双歧杆菌类和乳杆菌类，属于细菌、微生物。即使按照第三人的陈述，将益生菌粉理解为“医用益生菌制剂”，它也属于《类似商品和服务区分表》0501类似群第(八)部分的商品，与枸杞、人参、医用营养品、卵磷脂膳食补充剂不属于相同商品。
因此，第三人将复审商标在益生菌粉上的使用不能视为对枸杞、人参、医用营养品、卵磷脂膳食补充剂的使用。
综上所述，第三人提交的证据不能证明其在指定期间内，将复审商标在“枸杞；人参；医用营养品；卵磷脂膳食补充剂”上进行了商标法意义上的使用。被诉决定适用法律有误，依法应予撤销。原告起诉的部分理由于法有据，法院对其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(二)项之规定，法院判决如下：
一、撤销国家知识产权局作出的商评字[2023]第139101号关于第19223260号“东贝DONGBAY”商标撤销复审决定；
二、国家知识产权局就朱某某针对第19223260号“东贝DONGBAY”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。



对于实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品的情况，某些权利人/不是很专业的代理人为了避免商品补正，在申请商标时一般会参照区分表选择与其实际使用商品较为接近的商品进行注册，但是可能会出现选择的商品与其实际使用商品不属于相同商品的情况。在连续三年不使用撤销案件中，权利人需要举证证明在核定使用的商品上使用了商标的困难就比较大。

本案中，观唐律师在检索大量相关材料后找到关键性证据，通过主张“枸杞；人参；医用营养品；卵磷脂膳食补充剂”等商品与益生菌不属于相同商品，不属于核定使用商品的下位概念，最终得到了法院的支持。同时，该案也警示了权利人在申请商标注册时，尤其是实际使用商品为非规范商品时，尽量选择实际使用的商品进行注册。尽管申请商标过程中可能被商标局通知因商品不规范需要补正，但在未来商标撤三案件中能够大大降低因无法提供核定商品上的使用证据而导致商标被撤销的风险。