在商标驳回复审案件中，若是引证商标权利不稳定，那么通过驳回复审来取得商标权利是一条有效的救济途径。当引证商标的权利消失的事实已经成立，那么该引证商标则不构成商标注册的在先权利的障碍，法院可采用情势变更原则来做出相应判定。

近日，观唐在代理的第48749488图形商标驳回复审案件取得胜诉。在诉讼阶段，观唐律师提供对案件具有重大影响的新证据，即证明本案引证商标二、五在全部核定商品上被撤销，故其不再构成对诉争商标的在先权利障碍，使得案件情况得以明朗。

案情介绍

原告忆园(福州)农业开发有限公司因对商标局作出的商评字[2021]第220594号关于第48749488图形商标驳回复审决定不服，特委托我所代理此次商标驳回复审上诉事宜。

原告诉称：一、诉争商标与引证商标二、引证商标五在构成要素、主体显著部分、呼叫效

果、含义、整体外观和视觉效果等方面存在明显差异，共存不会造成消费者的混淆误认，不构成近似商标。二、引证商标二、引证商标五已经被撤销，不再构成诉争商标注册的权利障碍。三、商标近似的判断标准不宜过于宽泛，以免误伤正当合法的诚信经营者，原告在经营过程中，无论主观还是客观上均无借用引证商标知名度的情况。被诉决定无视诉争商标给人的整体外观和视觉效果，违背诉争商标图样的客观实际，忽视中国消费者对于商标识别和记忆的固有习惯，得出诉争商标与引证商标二和引证商标五构成近似的错误结论，依法应予撤销。诉争商标已经具有较高知名度和影响力。因此，请求法院撤销被诉决定，责令被告重新作出决定。

北京知识产权大院经过审理查明：引证商标二已因注册商标连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告(第1765期商标公告，2021年10月27日)。引证商标五已因注册商标连续三年不使用被决定撤销在“茶”核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登注册商标撤销公告(第1766期商标公告，2021年11月6日)。被告对上述事实明确表示认可。

因此，北京知产法院认为：鉴于本案引证商标二在全部核定商品上被撤销注册，引证商标五在“茶”核定商品上被撤销注册，诉争商标在指定使用的“茶”用作茶叶代用品的花或叶“复审商品上注册的权利障碍已发生变化，已影响案件审理结果。法院据此撤销被诉决定，被告应当在新的事实基础上重新审查并作出决定。

案件评析

原告忆园(福州)农业开发有限公司的诉求是其申请商标能够顺利注册。观唐根据当事人的诉求从多个维度进行突破，并找到了该案的突破点是引证商标权利的稳定性。因此在等待引证商标被驳回并生效后，我方积极提供引证商标被驳回的证明，最终该案取得了令当事人比较满意的结果。

在商标行政诉讼中，若是对注册商标形成阻碍的商标情况确定发生改变，而这种变化又不是商评委在作出行政行为时能够准确预见的，这种情况属于新事实。当新事实导致阻碍申请商标申请的商标不再构成商标申请的权利障碍，法院可根据情势变更原则，对案件具体情况重新作出相应裁决。值得注意的是，法院引援情事变更原则需要具备相应的条件，即引证商标权利丧失事实已经确定，否则不能适用该原则。